侗族款文化与现代法治的冲突及互补

第４８卷第２期　２０１２年４月　广西师范大学学报：哲学社会科学版　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｇｕａｎｇｘｉ　Ｎｏｒｍａｌ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ：Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ　ａｎｄ　Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ　Ｅｄｉｔｉｏｎ　Ｖ０１．４８　Ｎ。．２　Ａｐｒｉｌ．２０１２　侗族款文化与现代法治的冲突及互补　周世中，陈家达　（广西师范大学法学院，广西桂林５４１００４）　［摘　要］侗款文化是我国侗族地区的特色文化。侗款文化的核心侗款在本质上是民间法、习惯法，能够　起到社会控制的作用。侗族款文化虽然包含了很多积极因子，但是由于民间法、习惯法本身与现代法治之间　存在一定的冲突，因而侗族款文化与现代法治之间并不完全吻合，两者之间存在习惯法与国家法冲突的一切　表征。当然，这种冲突与矛盾并非不能化解。如果能够有效地化解两者的矛盾冲突，则能够进一步发挥侗族款　文化的积极意义，与现代法治形成互补作用，促进少数民族地区法治的实现。　［关键词］侗族；款文化；习惯法；法治；冲突；互补　［中图分类号］Ｄ９０３　［文献标识码］Ａ　［文章编号３１００１—６５９７（２０１２）０２—０００８—０７　私利，会被款民们随时撤换。此外，款约的修订也是　一、侗族款文化的基本解读　经过款民们的协商而得以实现的，款首不能独断专　行。　原始社会末期，随着生产力的发展，侗族人财产　逐渐增加，人与人之间会发生各种纠纷，侗款是为了　“定纷止争”而出现的。侗款文化，主要表现为款组　织、款约和款词三个方面。它以氏族血缘关系为核　心，以地域为纽带。　（一）主要特征。　侗款的自治主要体现在两个方面：从对内方面　来看，侗款能够起到调处矛盾纠纷，维护社会生产、　生活秩序，维护社会公共设施和公共事业的作用；从　对外方面来看，侗款文化实现了自治和联防的结合。　（二）侗族款文化的形式与内容。　１．侗款的形式。　主要分为款组织、款约和款词三个组成部分。款　组织是传统侗族社会的民间自治和自卫组织，它具　有军事防御和维护社会秩序的功能，是传统侗族社　１．具有浓厚的集体意识。　２．自我遵守、自我约束性比较强。　由于款文化出现的时候侗族社会还处于原始社　会末期，因此款文化中相关规约的实施缺乏国家强　会组织机构的保障。款约是侗族传统社会的村寨内　部、村寨与村寨之间所订立的规章约法，是维护各款　区生产生活秩序的共同规约，是侗族社会最重要的　法律。款词则是侗族传统社会里一个复杂的文化现　象。大部分侗族学者认为，款词最初是一种口头法　律，后来逐渐演变为包含历史、文学、宗教等文化因　素的复合文化。Ｌ１　据此，笔者将侗款的形式划分为侗　款的组织形式和规范形式。　制力的保障，只能依靠人们自我遵守和自我约束。历　史上，侗族生活在我国的边缘山林地区，国家的管理　力量难以触及，因此这些地区社会秩序的形成主要　依靠人们自我履行某些乡约民规。　３．民主色彩和自治色彩浓厚。　侗款的运行和变动都是通过民主协商得以实现　的，如“款首”是村寨中的款民通过充分的民主协商　推举出来的，但是款首并没有特权，要承担较为重大　的责任，也没有任何报酬。如果他办事不公或者贪图　［收稿日期］２０１ｌ—ｉｉ－２Ｏ　社会关系调整主要依靠习惯法，这就使得侗款　在社会调整中发挥着重要作用。为了维护侗族原始　［基金项目］国家社科基金项目《民族习惯法在民族地区司法审判中的适用研究》（１０ＢＸ０１７）；广西人文社会科学发展中　心《南疆民族和谐研究团队》项目；广西高校人才小高地创新团队《民族法学与南疆和谐民族关系构建》（桂教人２０１１　４７号）项　目。　［作者简介］周世中（１９５７一），男，广西桂林人，广西师范大学教授、博士生导师，法学博士，研究方向：法理学；陈家达　。一　，男，广东廉江市人，广西师范大学硕士研究生。现任中共融安县委副书记、县人民政府县长。　社会的秩序，必须依靠一定的组织，款组织由此产　生。款组织严密而有层次，大体上区分为四个层次　（四级组织），即小款、中款、大款和联合大款。小款是　侗款最基层的组织，一般由一个自然村寨（往往是一　个房族）组成，或是一个村寨加邻近的若干小寨子组　合而成；中款则由几个村寨构成；大款是一个较大的　区域（相当于现在的一个乡）性组织；联合大款则是　大区域性组织的大联合。款组织的出现使侗族社会　能够以组织化的形式实现社会的管理，这对于尚未　生成政府组织（当然是针对古代而言的）的侗族社会　能够起到联合发展的作用，使款组织在一定程度上　承担了政府和军队的职能。　侗款的规范形式是指款约和款词。所谓款约，是　指侗族地区的款规款约，外在表现形式有石头文本、　款词文本和碑亥４文本三种形式。款约包含了一定的　行为模式和惩罚性的内容。很明显，侗族地区由于社　会发展缓慢，缺乏国家意义上的立法，侗款文化弥补　了这种不足，款约和款词就是一种规范，相当于侗族　的“法律文本”。尽管这种文本是粗糙的甚至仅仅是　口头意义上的，但是我们不能否认其属于社会规范。　２．侗款的内容。　侗款的内容包含侗族社会生活的方方面面。首　先，款组织的主要活动内容是起款、立款、聚款。“起　款”是发起款组织的活动，相关活动一般是为了款众　的利益，相当于设立政府组织或者立法机构；“立款”　是以歃血盟誓的方式订立、修改或宣讲款约。立款相　当于制定、修改法律的活动；“聚款”主要是款规约执　行方面的活动，就是按款规约处理罪犯。相当于法律　的实施，包括执法和司法活动。［２　其次，款约的内容　包罗万象，扩展到了文化、宗教、艺术等领域。就款约　的内容来看，侗款中最具传统特色的是阴阳款，包括　“六面阴规”和“六面阳规”。“六面阴规”是指其行为　违反了规约必须予以重刑重罚的条款，即重罪甚至　死罪；“六面阳规”是指违反社会伦理道德原则，应予　以谴责和轻罚的条款。［】］由此可见，侗款的款约其实　就相当于法律文本，主要规定了某些严重的社会失　范行为。谁若从事了这些社会失范行为，将会受到严　厉的惩处。从规范的对象来看，这些侗款款约主要包　括社会管理与刑事法律两个部分，义务本位色彩鲜　明，类似于现在的刑法文本，条文模式上都是义务性　或者禁止性规范。　（三）侗族款文化的法律本质。　结合上文对侗族款的形式与内容的解读，我们　可以很明显地看到侗款就是一种民间法和习惯法。　虽然侗族是我国少数民族之一，但是侗款的款约不　是由我国立法机关制定的，其运行也不是依靠我国　行政机关和司法机关实施的，而是由侗族公民自己　制定、自我遵守和自己执行的，与国家立法存在明显　的二元对立关系。同时，侗族款组织、款约和款词包　含了侗族的生活习惯、民间风俗、传统习俗等元素，　是一种习惯法。这种习惯法对侗族人的行为模式、思　维习惯产生了深远的影响。虽然它没有国家立法的　形式，却在实质上产生了调整社会关系、形成社会秩　序的作用。　在侗族地区，特别是在国家权力没有完全渗入　之前，侗族主要是依靠习惯法即侗款实现社会控制　的，笔者认为其与法律对社会的控制并无本质区别。　这使侗款具有法律的功能。即使在现代法治国家，立　法机关也承认民间法和习惯法的效力，并将民间法　和习惯法作为制定法的必要补充。　二、侗族款文化与现代法治的冲突及互补　侗族款文化属于民间法、习惯法，虽然包含了很　多积极因子，但是由于民间法、习惯法本身与现代法　治之间存在一定的冲突，因而侗族款文化与现代法　治之间并不完全吻合，两者之间存在习惯法与国家　法冲突的一切表征。当然，这种冲突与矛盾并非不能　化解。如果能够有效地化解两者的矛盾冲突，则能够　进一步发挥侗族款文化的积极意义，与现代法治形　成互补作用。　（一）侗族款文化与现代法治的冲突。　１．侗族款文化与现代法治冲突的表现形式。　第一，观念冲突。侗族款文化具有一定的无政府　主义倾向。这种观念虽然强调民间的自治，包括组织　化的自治方式以及民众对既定规则的遵守，却也包　含了对政权组织的蔑视与排斥，即强调所谓的“有款　无官”。　此外，侗款的规则体现出诸如同态复仇等观念。　现代法治虽然也强调“罪刑均衡”，这可视为同态复　仇观念在现代法治中的延伸，但是侗族社会强调的　同态复仇相对原始，强调罪与刑之间简单的对应，这　与现代法治所强调的刑罚个别化、宽严相济等都存　在一定的出入。　更重要的是，侗款文化其实是一种以义务为本　位的法律文化，强调义务优先于权利。侗款文化中甚　至不存在有关权利的表述，这就造成了侗款文化单　方面要求社会成员承担相关义务。这种义务本位观　属于前现代法治观，与现代法治的权利本位观、社会　本位观存在一定的差别。　第二，规则冲突。侗款具有鲜明的法律条文色　彩，在逻辑结构上也与现代刑法无异，即大多为禁止　９　性规范和义务性规范，给社会成员划定行为禁区。一　旦社会成员的行为超越界限，则会受到重罚，甚至会　受到死刑的惩罚，但是，侗款的这些规约与现代法治　之间存在明显的规则冲突。这种冲突并非完全是观　念上的，在文本上两者也存在明显的冲突。　现代法律规则与习惯法是不同的主体以不同的　方式“制定”，那么两者之间存在冲突是必然的。例如　“六面规”中花了大量篇幅规范惩治盗窃罪，对于犯　了盗窃罪的人，人们可以将他抄家、罚没家庭财产，　还要揭去他楼上的瓦和楼下的地板，此外还要对其　人身施加一定的惩罚甚至有连坐的色彩。　显然，这样的惩罚是比较严重的，能够起到一定　的震慑作用，使人们不敢作奸犯科、以身试法，但是　这样的规范与国家法之间存在严重的冲突。虽然所　谓的“六面规”主要在建国前实施，但是建国前的民　国刑法典中有关盗窃罪的表述与其规定相去甚远，　两者完全不一致。按照１９３５年的刑法，普通盗窃罪　的法定刑是５年以下有期徒刑，盗窃数额较大的高　处刑７年，这就会产生一个疑问：一个犯了盗窃罪的　侗族人，究竟应该对其适用款约还是适用民国刑法？　事实上，这一冲突是习惯法与国家法冲突最基　本的表现形式。“少数民族地区目前仍保留着传统而　特有的社会关系调整机制即习惯法；与此同时，国家　法的大量深入，逐渐成为社会关系调整的主导。两种　机制的并存且同时发挥作用，必然带来两者的冲突　与碰撞。”［４　这一冲突也是习惯法与国家法冲突中最　为普遍的，如在婚姻关系、财产关系等方面，习惯法　与国家法之间的冲突尤为明显。即使在汉族地区，在　很多封闭落后的农村中，女子是没有继承权的，在这　种情况下，女子并不一定表示不满，相反她们认为这　是理所当然的，属于民间传统。根据现行继承法，男　女具有平等继承权，此即习惯法与国家法之冲突的　典型案例。如果就少数民族传统习惯来看，习惯法与　国家法的冲突则表现得更为明显。　第三，方式冲突。此处所谓“方式”，即法律秩序　得以实现的程序和途径。守法是实现法律秩序的主　要方式，这一点在侗款文化中和在现代法治中没有　差异。侗款文化要求人们自觉地遵守款约，现代法治　也强调公民守法的重要性，并且将守法作为法律秩　序得以实现的主要途径。但是现代法治强调程序的　正当性，即通过可视化的法律程序实现法的运行。　侗款文化在某些方面也强调程序性，如在立款　程序中，要求人们普遍地参与立款；在聚款程序中，　要求人们共同处罚破坏款约的人，一般在一些公共　场地如草坪、屋前等对犯罪人实施处罚，带有某些程　序性，但是侗款的程序性并不明显，或者说相当低　１　Ｏ　级，缺乏现代法治高度形式化的特点。从侗款款约的　内容来看，程序特点不明显，大多是一些实体规范。　侗款文化在立款、聚款等传统中带有某些程序性要　素，但是还很难说其中包含对法律程序的追求。相　反，它还呈现出一定的无序性特征，如“我们按公时　的理款来办，按父时的条款来断”、“我们要他水往下　流，我们要他理顺尺量。要他父赔工，要他母出钱”等　款约中反复出现的“我们”，似乎将公众作为惩罚犯　罪的主体，强调同态复仇和对犯罪的追究，缺乏追究　犯罪责任的步骤、程式等内容。　当然，侗款文化缺乏程序性是与前现代法治（尤　其是民间法、习惯法）的特色相吻合的。在前现代法　治中，实体优于程序，程序的重要性没有得到人们的　重视。　（二）侗族款文化与现代法治的互补。　侗款文化与现代法治之间的冲突，本质上是习　惯法与国家法的冲突。习惯法与国家法之间的关系　绝非简单的优位与服从的关系，而是应该以现代法　治之建立、法律秩序之形成为根本目标，理顺习惯法　与国家法之间的关系。此外，从现代法治的角度来　看，法治并不简单地意味着国家立法权的统一。民间　法与习惯法的存在反而体现了“立法权”的分散，具　有立法民主化、本土化、自治化的色彩，这些要素同　样是现代法治应该具备的。鉴于此，我们有必要从习　惯法与国家法的关系理论角度探讨侗款文化与现代　法治的互补关系。　１．现代法治承认习惯法。　从现代法治与习惯法之关系理论的视角下，我　们可以看到现代法治是承认习惯法的，主要表现为　如下两个方面：　第一，现代法治视野下的习惯法。　“习惯法是从习惯发展而来的。每个社会都有一　些习惯与社会生活中的重要方面或次要方面发生密　切的联系。与社会生活重要的方面有密切关联的习　惯会演化成习惯法。”＿４　现代法治并不一律排斥习惯　法，相反对习惯法表现出了极大的尊重，尽管国家法　乃属“精英文化”系统的“大传统”范畴，＿５　但是地处　山野的习惯法在一定程度上也得到现代法治的承　认，如“有法律依法律，无法律依习惯”这一法律原则　就体现了对习惯法的尊重，甚至在没有国家法的前　提下，习惯法也应该得到适用。这一司法原则可以帮　助法官解决诸多纠纷，对现代法治起到补缺功能。　习惯法由于其历史传承性和本土生成的特点，　具有现代法治所不具备的某些优点，如我国国家立　法中很多法律条文往往是舶来品，系从西方国家移　植而来，这些法律条文进人本土后会出现某些不适　应，甚至与原有的社会规则发生强烈的冲突，但是习　惯法则不存在这些问题，习惯法在纠纷解决中能够　更容易得到人们的接受与肯定。因此，有学者认为，　现代法治环境下对待习惯法的正确态度是“第一，民　间规范设法导入到立法活动中，从而使民间规范进　入国家正式法律体制中；第二，把民间规范导人到司　法活动中，从而使民间规范以辅助的方式进入到国　家秩序的构造中”【６］。这种观点强调通过立法和司法　的途径将习惯法内化为国家法的一部分，从而促进　法律秩序的形成。笔者认为，这种观点具有可取性，　但是应该明确的是，国家法对习惯法的吸收，应该建　立在“可取”的基础上，即某习惯性规则必须在价值　意蕴上与现代法治相吻合，而不是相违。国家法在吸　取民间习惯性规则的基础上，可达至“善治”。　可见，现代法治视野下的习惯法并非简单的、简　陋的乡规民约，而是具有法治意蕴，并且能够辅助国　家法实现“善治”。应该说，习惯法本身与国家法共同　组成现代法治所不可或缺的元素。　第二，习惯法在现代法治中的地位。　根据法律一元论的观点，法律与国家密切相关，　国家制定的法律是唯一的法律，乡规民约、社团章程　等仅仅属于“准法”，但不能归于法律的范畴。法律多　元论则认为，国家法只是法的一种形式，而不是全　部，民间法、习惯法当然也属于法的范畴。可见，在法　律一元论视角下，习惯法仅仅属于辅助地位，具有从　属性；在法律多元论视角下，习惯法也是法律的必要　组成部分，即使在当今法治国家，都承认习惯法的地　位。　．　笔者认为，习惯法在现代法治中地位的形成，是　与法律产生的源头多样化有关，例如罗马法在早期　“也有神话和传说，宗教与法律不分”［７］８。法律并不　一定表现为国家制定的规则，也表现为国家认可的　规则。有的国家尽管要求法律在形式上是国家制定　并且发布的文本，但是这些文本中包含了习惯法的　因子。我国民事调解过程中参照习惯尤其是交易习　惯的现象也是常见的。　因此，习惯法与现代法治的关系不是简单的从　属关系，习惯法本身即构成了现代法治的必要组成　部分，但是由于现代法治是以国家立法为主，因此习　惯法对国家法构成了有益的补充，起到了功能互补　的作用。　２．侗族款文化填补现代法治空缺。　国家法与习惯法不是简单的主次关系，而是功　能互补关系，两者共同构成了现代法治的基本框架。　侗族款文化同样能够填补现代法治的空缺，起到构　建良好法律秩序的作用。　第一，侗族款文化的补缺功能。主要体现在如　下几个方面：（１）由于经济基础的原因，侗族地区的　经济发展相对落后，从历史上看还带有原始社会末　期生产方式的特点，后虽归人农村集体经济，但是带　有明显的传统印迹，而现代法治所赖以建立的乃是　高度发达的市场经济。因此，经济基础的不同，导致　了现代法治的某些方面不一定适合侗族地区。此时　侗款文化能够弥补现代法治的不足，起到调整社会　关系的作用；（２）法律不是万能的，尤其是国家立法，　必然有挂一漏万的现象，此时就需要其他社会规范　调整社会关系，如道德规范、宗教规范、伦理规范等。　在这一层意义上，侗族款文化也能够弥补国家立法　的不足；（３）由于民族文化、民族心理、民族习惯等原　因，少数民族地区的人们可能会对国家立法中的某　些内容产生排斥和抗拒。尽管我国民族区域自治制　度许可地方自治政府根据当地的特点对某些国家立　法加以变通，但是由于我国地域广大、民族众多，少　数民族对国家立法的不适应是客观存在的现象，习　惯法则能够起到协调作用，侗款文化也能够由此而　发挥调整作用。　可见，习惯法对国家法的互补功能反映在侗款　文化中，就是侗款文化对法治的补缺，简单来说就是　侗款文化能够在国家立法尚未触及的地区、领域或　者在国家立法与民族习惯发生冲突的时候，能够发　挥法律调整的作用。　第二，侗族款文化促进现代法治的转型。现代　法治的内涵并不意味着立法权的统一，相反法治倒　与立法权的分散存在密切的联系。立法权的分散体　现在如下两个层面：第一，中央立法权与地方立法权　分离，地方获得一定的立法权，且如果地方自治程度　越高，那么获得的立法权也就越大。这一点不管是在　联邦制国家还是在我国经济特区、行政特区以及民　族自治区域都能够得到印证；第二，立法权内部出现　分化，如产生行政立法、委托立法等；第三，承认民间　法、习惯法的功能与作用，并且发挥民间法、习惯法　的社会控制作用。可见，现代法治追求的是立法权分　散，而非立法权统一，所以认为民间法、习惯法的存　在妨碍国家法制统一的观点是没有理由的。　因此，国家对习惯法的承认与肯定，不但是对民　间自治的尊重，同时也能够促进现代法治的转型，即　从单一地强调国家立法，走向法律多元化，使法律真　正成为社会生活的总结，并对社会生活产生切实的　反馈作用。侗款文化对现代法治转型的作用主要有　如下几个方面：（１）侗款文化中表露出来的村社自治　精神能够对我国当前少数民族地区自治、村民自治　有较强的借鉴意义，如村民可以相约某些重要事项，　】】　形成类似于款约那样得到普遍遵守的规范，从而促　进村民自治法律制度的完善；（２）侗款文化中包含的　自然保护、法律至上、法律信仰等精神，能够完善相　关法律制度以及促进人们对法律的信仰与遵守，有　利于推动少数民族地区法治的实现；（３）侗款文化中　包含的立法公开、普遍遵守法律等思想内核，对我国　法治事业来说也是不可或缺的，可以将其看作我国　法治建设的本土资源，加以拓展和利用。　可见，侗款文化尽管与现代法治没有完全相符，　但是对现代法治能够起到补缺与促进的作用。侗款　文化之所以能够起到如此作用，与侗款文化的本土　特点、原生特点是分不开的。在法治建设中，我们需　要做的并不是一律利用国家法来调整社会关系，而　是应该积极发挥民间法、习惯法的作用，使其与国家　法之间相互补充，共同促进现代法治之实现。　三、侗族款文化视角下少数民族　地区的法治实现路径　侗款文化给我们提供了一个良好的视角来探　讨少数民族地区应该如何实现法治。由于历史和现　实的原因，少数民族具有各自的文化习惯，且由于少　数民族地区往往地处山林或内陆，交通不便，经济不　发达，小农经济、自然经济占主体地位，导致了在国　家法治建设中出现本民族习惯法与国家立法出现冲　突的现象；与此同时少数民族习惯法中也包含了一　些积极因子，能够促进人们对本民族习惯的遵守与　服从，而这又正是国家立法可能缺乏的。我们可以以　侗款文化为个案点，进一步审视如何在少数民族地　区协调国家法与习惯法的冲突，并且探讨少数民族　地区实现法治之路。　（一）秩序原生态：侗族款文化的启示意义。　所谓秩序原生态，是指某一地区的社会秩序之　形成，是一种自发的状态，而不是由于外力的入侵并　且强行调整的结果。Ｅ８３；与之相反，我国在法治现代　化过程中所经历的道路是通过法律移植、观念移植　等方式，将西方法律制度、法律观念移植到本国。这　一历史进程从清末法律改制一直到现在，从未中断，　即使在２０世纪５Ｏ年代到７Ｏ年代的法律虚元主义　阶段也存在法律制度与法律观念的移植，只不过是　将学习和模仿的对象从西方国家变成了苏联。我国　百年来的法律移植初步建立了现代法治的框架，并　且结合本国的特点形成了社会主义法治体系。在法　律移植过程中，人权观念、正当程序观念、权力制约　观念等对我国传统的法律文化产生了很大的冲击，　如皇权至上等观念就因此遭到了抛弃，主权在民的　思想生根发芽。这一过程使我国从中世纪色彩浓厚　１　２　的封建国家转变为一个现代国家。因此，法律移植的　功能和作用应该得到肯定。　但是我们也应该看到，我国“有法律而无法治”　的状态并不会因为法律移植过程的进行而得到改　变。从西方国家的法治进程我们可以看到，这种法治　是一种自发型的法治，即法治的产生是社会本身的　需求且在漫长的历史进程中逐渐养成的。一些后发　型法治现代化国家也取得了很大成功，如日本等国　家能够在短时间内实现法律现代化，成为法治国家。　这些国家在法治转型过程中也通过大量的法律移植　来改造本国原有的法律制度和法律文化，但是其传　统文化、本土文化并没有由于法律移植而被抛弃，相　反传统文化、本土文化得到了很好的保护，甚至继续　影响了法律制度，所产生的结果是经过改造的法律　制度能够更好地与本土社会相结合。　由此可见，法治的养成与秩序原生态之间具有　密切关系，或者说，法治本身就是一种秩序原生态，　而不是简单地照搬、模仿他国的法律制度。侗族款文　化发端于原始社会，这是一种生命力极强的法律文　化，与侗族社会的生产力水平相吻合，能够得到本民　族的尊重和认可，并且得到了普遍的遵守，形成了良　好的社会秩序。这种原生态的文化根植于侗族人民　的物质生产方式，已经融入了当地人的内心世界。侗　族款文化给我们的启示是，在法治推进过程中，必须　尊重当地的文化传统，吸收当地文化传统中的优秀　部分，从而使后发型法制现代化过程减少“制度入　侵”、“文化入侵”的色彩，①有利于减少法治进程中　所遭遇的阻力。　（－－）少数民族习惯法：法治之源而非法治障碍。　侗族款文化是少数民族习惯法的典型，我国其　他少数民族也有类似的法律文化，如彝族的“头人德　古”处理民间纠纷、水族的“家规”调整乡里关系等都　属于少数民族的“法律规范”，都是少数民族在长期　的历史发展和社会生活中总结出来的社会规范。这　些本土规范对于构建法治社会、和谐社会来说，并非　障碍，而是法治之源。Ｅ９３７３　当然，少数民族地区的本土规范中存在与现代　法治相冲突的因子，这些冲突也是少数民族法治建　设过程中所必须要考量的。举例来说，一些少数民族　的规约具有生杀予夺的权力，而国家立法则认为涉　及公民基本权利如生命权、选举权等权利属于法律　①当前我国社会公众在文化心理上往往将西方法治　的某些观念，如人权观念、程序观念等斥之为“西方的那一　套”，甚至认为中国社会不适合这些观念的存在。这是一种　“制度入侵”、“文化入侵”思维，所造成的后果是现代法治观　念难以深入人心，法治进程亦受到阻碍。　保留事项，即使行政立法或者其他下位阶的立法都　不能剥夺公民的此类权利，仅仅作为习惯法存在的　乡规民约又如何能剥夺公民的这一权利？事实上，这　种冲突并不仅仅在我国少数民族地区存在，而是在　世界范围内广泛存在。如印度的一些农村对私奔男　女惩罚甚重，族人甚至拥有处死他们的权力，但是国　家立法不允许那么做；在伊斯兰地区，妇女被割鼻或　者被处以石刑乃司空见惯之事，但是国家立法对此　予以否定，认为此种做法过于野蛮。可见，在公民基　本权利事项，应该由国家立法作出规定，由国家权利　作出裁决，村民们不能对公民基本权利尤其是生命　权的处分擅作主张。　在解决了这一问题后，现代法治所要融合的民　族习惯法，不仅仅是规范层面上的。事实上国家立法　也不可能去吸收民族习惯法的某些条文意义上的内　容，而是肯定少数民族地区人们的自治精神，即人们　通过订立规约，实现自我管理，形成“善治”。以侗款　为例，这是一种原生态的秩序，是一种自生自发的秩　序，是人们行动的结果，而非设计的结果。这种原生　本权利问题上，习惯法在一定程度上会成为国家法　实施的障碍，其根本原因在于理念的冲突。　此外，习惯法的存在导致了法律多元化，使人们　可以选择适用不同的法律规范来为自己行为的正当　性辩护，从而产生法律规避。这一现象在一定程度上　也会造成对国家法的冲击。　但是从更为广阔的意义上来看，习惯法与国家　法的冲突还有更为深层次的原因。这种现象朱苏力　先生有过深入的研究，他认为“但当正式的法律来了　之后，这些地方性的‘法律’就处于一种极其艰难的　局面。一方面，正式的法律制度没有或没有能力提供　村民需要的法律服务，另一方面又禁止那些与正式　法治相违背的‘法律’实践。正式法律管不到，无法　管，同时还不许乡民管。这岂不是要破坏人们社会生　活所必须的秩序吗？为什么要懂那些与他们的日常　生活相距遥远的正式法律呢，这些正式法律给予过　他们什么利益呢？制度供给的不适合，‘产品’的不对　路”。０ｏ３ｓｌ这一冲突在表面上看是难以调和的，因为　少数民族地区也是国家的组成部分，没有任何理由　在少数民族地区排斥国家法的适用。但是我们如果　转变思路，就会发现，剔除掉少数民族习惯法中与人　权保护等时代精神所不符的内容，认可少数民族习　惯法中的积极因素，少数民族习惯法将成为少数民　族地区法治之源，而非法治障碍。　（三）少数民族地区法治实现的路径。　１．现代法治融合民族习惯法。　现代法治应该融合民族习惯法，特别是融合民　族习惯法中的优秀部分，即有选择地融合民族习惯　法。事实上，民族习惯法中一些不合时宜的部分，如　民族习惯法认为当地民众对违反社会规范的人拥有　生杀予夺的权力，这一现象在解放前是存在的，但是　在解放后其实已经不存在了，其原因是解放后社会　组织发生了巨大变化，国家权力的触角已经深入了　农村，农村不再是一个传统意义上的自治领域。尽管　国家权力渗入乡村和边远地区这一历史进程中存在　破坏农村原有秩序生态的负面效应，但是在无意中　解决了习惯法与国家法冲突的问题，即对于公民基　态的自发秩序，对于实现人们自我管理，在功效上要　远远比国家强制实施国家立法优越。　在今天，类似于侗族款那样的习惯法可以考虑　和村民自治相结合，即在村民自治法律框架基础上，　人们可以发挥传统习惯法的优势，在遵守国家法的　基础上，在国家法没有作出规定的领域或者规定不　明的领域，人们依然可以通过民主化的方式立款、聚　款，对当地的社会治安、公共设施维护等问题作出规　定，要求人们共同遵守。如果有人故意破坏，则可以　通过聚款的方式对其批评教育，甚至要求其承担赔　偿之责。如果构成犯罪的，人们应当将其送至国家机　关接受法律的制裁。　可见，我国在法治建设中完全可以积极地吸收　少数民族习惯法。它们可以在村民自治法律框架中　发挥现代意义，焕发旺盛的生命力。　２．民族习惯法与国家法的互补。　民族习惯法与国家法之间的互补主要体现在如　下几个层面：（１）少数民族区域自治立法吸收某些通　行规范。我国实施民族区域自治制度，民族自治区域　具有一定的立法权。在这一制度框架下，民族自治区　域在立法过程中可以吸收本区域内较为通行的少数　民族习惯法，如在婚姻或者刑事法方面对国家法作　出一定的变通。这种鉴别与吸收的过程，本身就构成　了国家立法的组成部分。如我国《刑法》第９０条规　定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以　由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政　治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定　变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务　委员会批准施行。”可见，国家立法对习惯法的吸收，　或者说通过习惯法来变通国家法，是得到国家立法　本身的认可的；（２）司法过程中适用民族习惯法。首　先少数民族地区的民间调解应该得到国家的承认与　肯定，发挥少数民族地区民间调解的积极性，这将有　利于解决民间纠纷。其次，司法机关在适用法律的过　程中，应该对少数民族地区的习惯法有一定的了解。　人们根据当地习惯而从事的民事法律行为应该得到　】３　司法的承认与肯定。在法律缺乏明确规定的时候，司　法机关也可以根据习惯法作出裁断。在刑事司法过　的地位，以实现对民族习惯的尊重和维护。　程中，司法机关应该认识到习惯法虽然不能人刑，但　是具有“出刑”的功能和作用，例如某些少数民族地　区有“抢婚”的习俗，当地人都对此习以为常，且千百　年来都按照这一规则行事，未觉有所不妥，那么对于　“抢婚”且未造成严重后果的行为显然不宜适用“暴　［参　考　文　献　］　［１］粟丹．侗族传统社会款文化再认识——兼论款约与款　词之比较口］．贵州民族研究，２０１０（５）．　［２］　白正骝．款约与广西近代侗族社会口］．广西师范大学　学报：哲学社会科学版，１９９７（ＳＩ）．　力干涉婚姻自由罪”或者其他相关罪名，此即通过习　惯法“出罪”的典型例子。此外，如果根据少数民族习　惯而从事了与国家刑事立法违背的事项，国家在不　得不追究其刑事责任的过程中，宽严相济的刑事政　［３］　戴小明，谭晚霞．论民族习惯法与国家法的冲突及整　合［Ｊ］．广西民族大学学报：哲学社会科学版，２００６（６）．　Ｅ４］　季金华．习惯性规则的法治意义［Ｊ］．河北法学，２００６　（１２）．　策会有更大的适用余地，这也可以看作是少数民族　习惯法“出罪”作用的一部分。　可见，少数民族习惯法对现代法治具有积极意　义，其前提是少数民族习惯法中与时代不符的内容　已经被剔除，人们对习惯法的遵守不能破坏基本的　法治原则和人权原则，在此基础上，人们可以通过习　［５］　龙大轩．法治在民间的困惑——对羌族习惯法的考察　［Ｊ］．现代法学，２００１（５）．　［６］　张明新．法治、善治理念、法律方法与民间规则［Ｊ］．山　东大学学报：哲学社会科学版，２００７（２）．　商务印书馆，１９９４．　［７］　周桁．罗马法原论［Ｍ］．北京：［８］　孟德斯鸠．论法的精神：上册［Ｍ］．张雁深，译．北京：　商务印书馆，１９８２．　惯法实现自我管理。在我国现实条件下，村民自治制　度可以吸纳某些习惯法，如侗款文化就可以和村民　商务印书馆，１９８０．　［９］　卢梭．社会契约论［Ｍ］．北京：［１Ｏ］　苏力．法治及其本土资源［Ｍ］．北京：中国政法大学　出版社，１９９６．　自治制度有机结合，发挥侗款的积极意义。此外，国　家在立法和司法过程中，应该给予民族习惯法一定　Ｔｈｅ　Ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ　ａｎｄ　Ｃｏｍｐｌｅｍｅｎｔｓ　ｂｅｔｗｅｅｎ　Ｄｏｎｇ’Ｓ　Ｋｕａｎ　Ｃｕｌｔｕｒｅ　ａｎｄ　Ｍｏｄｅｒｎ　Ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ　ｂｙ　Ｌａｗ　ＺＨＯＵ　Ｓｈｉ—ｚｈｏｎｇ，ＣＨＥＮ　Ｊｉａ—ｄａ　（Ｃｏｌｌｅｇｅ　ｏｆ　Ｌａｗ，Ｇｕａｎｇｘｉ　Ｎｏｒｍａｌ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｇｕｉｌｉｎ　５４１００４，Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ　Ｋｕａｎ　ｃｕｌｔｕｒｅ　ｏｆ　Ｄｏｎｇ　ｅｔｈｎｉｃ　ｇｒｏｕｐ　ｉｓ　ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　Ｄｏｎｇ　ａｒｅａ　ｉｎ　Ｃｈｉｎａ．Ｔｈｅ　ｃｏｒｅ　ｏｆ　Ｋｕａｎ　ｃｕｌｔｕｒｅ　ｉｓ　ｔｈａｔ　ｉｔ　ｉｓ　ｆｏｌｋ　ｌａｗ　ａｎｄ　ｃｕｓｔｏｍａｒｙ　ｌａｗ　ｉｎ　ｎａｔｕｒｅ．Ｉｔ　ｐｌａｙｓ　ｔｈｅ　ｒｏｌｅ　ｏｆ　ｓｏｃｉａｌ　ｍａｎｉｐｕｌａｔｉｎｇ．　Ａｌｔｈｏｕｇｈ　Ｄｏｎｇ’Ｓ　Ｋｕａｎ　ｃｕｌｔｕｒｅ　ｂｅｌｏｎｇｓ　ｔｏ　ｆｏｌｋ　ｌａｗ　ａｎｄ　ｃｕｓｔｏｍａｒｙ　ｌａｗ　ｗｉｔｈ　ｍａｎｙ　ｐｏｓｉｔｉｖｅ　ｅｆｆｅｃｔｓ，ｉｔ　ｄｏｅｓ　ｎｏｔ　ｆｉｔ　ｃｌｏｓｅｌｙ　ｗｉｔｈ　ｍｏｄｅｒｎ　ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ　ｂｙ　ｌａｗ　ｂｅｃａｕｓｅ　ｆｏｌｋ　ｌａｗ　ａｎｄ　ｃｕｓｔｏｍａｒｙ　ｌａｗ　ｃｌａｓｈ　ｔｏ　ｓｏｍｅ　ｅｘｔｅｎｔ　ｗｉｔｈ　ｍｏｄｅｒｎ　ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ　ｂｙ　ｌａｗ．Ｔｈｅ　ｃｏｎｆｌｉｃｔ　ｂｅｔｗｅｅｎ　ｔｈｅ　ｔｗｏ　ｒｅｓｅｍｂｌｅｓ　ｉｎ　ａｌｌ　ａｓｐｅｃｔｓ　ｔｈｅ　ｃｏｎｆｌｉｃｔ　ｂｅ—　ｔｗｅｅｎ　ｃｕｓｔｏｍａｒｙ　ｌａｗ　ａｎｄ　ｎａｔｉｏｎａｌ　ｌａｗ．Ｉｆ　ｔｈｅ　ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ　ｂｅｔｗｅｅｎ　ｔｈｅ　ｔｗｏ　ｃａｎ　ｂｅ　ｓｏｌｖｅｄ　ｅｆｆｅｃｔｉｖｅｌｙ，Ｋｕａｎ　ｃｕｌｔｕｒｅ　ｃａｎ　ｐｌａｙ　ａ　ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｖｅ　ｒｏｌｅ　ａｎｄ　ｉｓ　ｃｏｍｐｌｅｍｅｎｔａｒｙ　ｗｉｔｈ　ｍｏｄｅｒｎ　ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ　ｂｙ　ｌａｗ，ｔｈｕｓ　ａｃｃｅｌｅｒａｔ—　ｉｎｇ　ｔｈｅ　ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ　ｏｆ　ｓｏｃｉｅｔｙ　ｒｕｌｅｄ　ｂｙ　ｌａｗ．　Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：Ｄｏｎｇ　ｅｔｈｎｉｃ　ｇｒｏｕｐ；Ｋｕａｎ　ｃｕｌｔｕｒｅ；ｃｕｓｔｏｍａｒｙ　ｌａｗ；ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ　ｂｙ　ｌａｗ；ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ；ｃｏｍｐｌｅｍｅｎ—　ｔａｒｙ　［责任编辑　李长成］