论英国法制传统的形成与英国法体系的确立叶秋华英国法是英国政治经济历史文化宗教传统地理环境等诸多因素长期发展的产物典型代表细英国法制的传统根深蒂固独树一帜成为英美法系的起源和本文深入考察了英国法制传统的形成过程及其经济政治塞础详论述了独具特色的英国法律体系的确立发展和完善历程并系统分析了作为英国法体系重要构成的普通法街平法和制定法的原则及内容着力论证了英国法独特的判例法传统以及由此引伸出的遵循先例与程序优先于权利这两大特征及其形成原因叶秋华女年月生中国人民大学法学院副教授硕士生导师杀任全国外国法制史研究会理事北京市法学会理事中日东亚法律研究中心刹主壮著有《外国法制史外国法制史论》等著作发表《希伯莱法论《古代印度法的两大特征》略》《关于罗马法的几个理论问通》等学术论文《每每走进英国法那迷宫似的法律殿堂追寻其历史发展的足迹心中曾多次生出这样的困惑英法两国仅相隔一个宽度不超过公里的英吉利海峡且两国在很长的历史时期内经济政治文化交往密切又同属欧洲白种人的文化传统缘何却在法制建设上分道扬镰一个成为英美法系的发源地一个成为大陆法系的肇法制现代化研究第六卷始国特别是与西欧大陆国家相比位于不列颠岛上的英国人在法制建设上还可以说是单枪匹马独树一帜并终将这种法制传统发展成一支具有世界影响的法系这的确是西方法制史上一个很有意义的学术问题值得探究与分析带着这样的困惑考察英国法的历史得到的最深刻的印象有二其一是英国法独特的判例法传统以及由这种传统引伸出的遵循先例与程序优先于权利的两大特征其二是这种判例法传统的根深蒂固性它自封建时代形成一直延续至今再没有发生根本性的改变始终是在一条平和渐进改良的道路上发展完善保持了最典型的历史的连续性、“二英国法制传统的形成一种法制传统的形成取决于多种因素不仅有经济的因素也有政治历史宗教以及文化等方面的因素如果将形成时期的英国法与法国法作一番历史的分析和比较我们就会发现作为西方社会两大法律传统的发源国他们之所以各自走上不同的发展道路并不完全取决于经济也还取决于其他的条件和因素位于不列颠岛上的英国土著居民是凯尔特人纪罗马帝国曾征服此地统治长达公元前世个世纪之久但因其主要为军事占领仅有少数沿海城市受罗马行政控制其他地区的凯尔特人仍保留适用自己的氏族制度为此罗马对不列颠的几百年占领并没有留下太多的痕迹公元世纪初叶因罗马帝国危机罗马军队撤离这一地区土著居民曾恢复了短暂的统治但不久公元年日耳曼族的盎格鲁人撒克逊人和朱特人自北欧侵人不列颠岛相继建立起十几个独立王国至世纪初合并为七个王国此后为反抗丹麦人的入侵七国曾于公元年形成统治联合称英吉利王国论英国法制传统的形成与英国法体系的确立年丹麦人征服了整个英格兰丹麦国王卡纽特年一年将英格兰与丹麦瑞典挪威合并为一个松散的帝国长期流亡于诺曼底的爱德华年一在他死后年在盎格鲁撒克逊“贵族的支持下恢复了英国的独立”英吉利王国也和其他日耳曼部落在西欧大陆所建立的各蛮族国家一样属于早期封建制国家适用盎格鲁撒克逊习惯法并将这些习惯法陆续编成法典例如公元公元定的埃塞尔伯特法典》年左右肯特王国制年威撒克斯王国制定的《伊尼法“典》等这些法典的内容原则及法律风格与西欧大陆各国的蛮”族法典大同小异都是在日耳曼部落习惯的基础上形成的带有部落性和地方性的习惯法适用法律遵循属人主义原则形式主义与氏族残余相当浓厚且非常分散和不统一“”这些说明英国法在这一时期与西欧大陆法的发展并没有明显的不同人对英国的征服后逐渐形成的。导致英国法走上判例法这一独特发展道路的是。年诺曼换言之英国法制传统正是从诺曼人人侵英国”诺曼人侵决定了英国法发展的前途与命运①一诺曼人建立的中央集权政体为英国法制传统的形成奠定了政治基础公元年年英国爱德华死后法国北部的诺曼底公爵在哈斯丁斯战役中战胜英军登上英国王位称威廉一世年一由于是异族征服民族矛盾十分尖锐客观上使诺曼人只有建立强有力的中央集权制政体才能统治英国为此明智的征服者威廉在把自己宣扬为爱德华合法继承人并采取允许盎格鲁撒克逊人继续适用原有习惯法等让步政策的同时通过一系列①参见潘汉典干译年版第页德〕芡威格特克茨著比较法总论》贵州人民出版社年版第比较法总论》北京大学出版社页沈宗灵著《法制现代化研究第六卷政治经济政革加速完成了英国在盎格鲁撒克逊时代已开始的封建化过程并建立起当时欧洲独一无二的以强大王权为中心的中央集权制国家政体为英国封建法制的统一形成以普通法衡平法制定法为基本形式的英国法制传统奠定了政治基础一世的改革主要包括三个方面威廉没收盎格鲁撒克逊贵族的土地宣布自己是全国土地的最高所有者将土地封赠给亲信侍从并建立直接化的封建附庸关系这一措施在当时权利与土地密切相联的欧洲封建割据时代深远意义不可低估对后来英国土地所有权制度也发生了深远的影响同当时西欧大陆国家的代表法国相比法国建立的是间接化的封建附庸关系即国王不得不承认我的附庸的附庸不是我的附庸”“也就是说只有直接从国王手中受封土地的大封建主是国王的附庸陪臣而从大封建主手中受封土地的中小封建主则可以不向国王宣誓效忠仅向授予自己领地的上一级领主宣誓效忠而威廉建立的直接化封建附庸关系不仅要求直属的附庸宣誓效忠国王也要求臣下的附庸必须同时效忠国王从而使地方封建主难以在所辖领地内称雄一方与国王抗衡在全国进行土地牲畜及其他财产调查制定调查清册强化封建义务的履行年为详细了解臣属的财产状况以便征收财产税威廉下令在全国范围内进行广泛的财产调查并编成调查清册使各大小封建主的财产分布与收人状况一览无余无法逃避赋税在这一过程中许多原来是自由或半自由的农民被列人调查清册中的农奴一栏“人们面对调查如同面临末日审判因此调查清册又被称为末日审判书坚实的经济基础这一措施为中央集权制的巩固与发展打下了论英国法制传统的形成与英国法体系的确立建立御前令议肠取代原盎格鲁撒克逊各王国的贤人会“”御前会议由主教贵族领主及高级官吏组成既是国王咨议机关也是处理国家行政事务的中央政府和国家最高司法机关在国家政治生活中作用显著综上所述我们已经看到在世纪初叶当西欧大陆尚处于分离割据状态之时海峡彼岸的英国已在征服者威廉推行的改革形成了以强大王权为中心的集权下成功地避免了封建割据局瑟制国家政权而这恰恰是英国之所以形成独特法制传统的政治基础二亨利二世的司法改革与英国判例法传统的基本形成诺曼征服前英国并无统一的国家司法机构各类诉讼是由古老的郡法院与百户法院以及后来出现的领主法院与教会法院管辖审理除教会法院外这些法院审判案件的依据主要是各地分散的习惯法诺曼征服后威廉在实行政治经济政策的过程中已充分认识到法制的不统,与司法权的分散对建立和巩固中央集权政体造成的干扰和危害出于统治策略的考虑他一方面允许保留原有司法机构和法律‘以安抚人心另一方面推行令状制度要求各地司法机关必须根据国王的令状并以国王的名义进行审判从而在一定程度上扼制了地方法院的权力此外威廉成立的御前会议也享有司法职能有权受理危害国家安宁的重大案件但不受理一般诉讼世在位时后来随着王权的巩固和国家统治的需要享利一年一年便将财务法院从御前会议中分离出来使之专门化同时设巡回法庭代表财务法院调查和受理地方上涉及国家财政收人的财务案件以提高和扩大国王法庭的地位和影响对英国判例法传统的形成具有决定性意义的是亨利二世年一年的司法改革这次具有重大历史意义的改革不仅完善和发展了享利,世创立的法律制度更为重要的是使英法制现代化研究第六卷国法形成了自己判例法的独特风格迈上了与酉欧大陆法制发展的不同之路重要的是亨利二世的司法改革体现在他先后颁发的诏令之中其中最年和以及克拉灵顿诏令》年的《年的《诺桑普顿诏令》改革内容主要包括在御前会议内分设棋盘法院民事诉讼高等法院和王座法院分别审理财政同事和刑事案件勺棋盘法院或称财务法院由亨利一世开始设立亨利二世扩大了它的管辖权分为两个分支机构一个是行政的履行征税职责另一个是司法的审理税收以及与税收有间接关系的臣民之间的债务契约等诉讼因为这里的计算方法使用筹码而筹码在方格图案上移动犹如棋子在棋盘上移动因而得名为棋盘法院“民事诉讼高等法院审理与国王利益无关的私人争讼受理一切财产权诉讼和个人债务契约以及非法扣留动产的诉讼王座法院之所以具有这个各称是因为它与国王有着直接的更紧密的联系在王座法院里国王经常亲自和法官一起审判这就使它不仅有广泛的刑事案件管辖权而且还拥有经民事诉讼高等法院同意的民事案件管辖权同时他还拥有监督所有低级法院活动的权力有权发布执行令禁止令和复审令等以制止磨越司法管辖权也有权发布人身保护令状命令下级法院执行亨利二世还在与罗马教皇争夺权力的斗争中取得胜利他颁发诏令规定世俗人的一切案件以及神职人员刑事案件的最终审判权均归上述法院管辖这一措施确立了由国王直接支持的皇家司法权的地位与权威应当说这是后来英国判例具有强制性约束力形成以判例法为渊源的普通法的首要条件而当时的西欧大陆论英国法制传统的形成与英国法体系的确立国家无论是王室法院还是其他法院均没有具备这样的社会条件建立巡回审判制度英国判例法传统的形成还有一个极为重要的因素即巡回审判制度的建立亨利一世时为了加强国王法院地位经常委派兼管财政和行政事务的巡回法官到各地实行审判正式形成为巡回审判制度亨利二世则将其全国被分为六个巡回区从年开始国王每年向各巡回”区派遣巡回法官代表国王行使正义被委派到各地巡回审判的法官在办案时除了依据国王的诏书救令外还依据日耳曼人的习惯法巡回法官们集中在威斯敏斯特讨论和辩论一些案件和法律观点时综合了彼此依据的习惯和法律然后又回到巡回审判中加以运用国王法院在制定判决时也引用这些经过讨论并得到承认的习惯法国王法院的判决具有最高效力巡回法官的判决高于地方法院适用的习惯正是在强大的中央政权的支持下通过长期的巡回审判形式不仅逐步将司法权从封建主手中收归中央形成了国家统一的司法权而且更为重要的是它使英国各地分散的习惯法渐渐得以统一并在此基础上以判例法形式形成了全国普遍适用的普通法英国难以改变的风格和传统即判例法传统正是在这种巡回审判实践中蕴育而生的并由此起步开始了它的发展历程综上可见亨利二世的司法改革对英国判例法传统的形成起了至关重要的作用正是这次改革构建起英国判例法模式的基本框架决定了英国法将与西欧大陆法分道扬镰的命运为此当世纪西欧大陆各国进人接受罗马法的火热时代当复兴的罗马法在西欧大陆逐步取代和改造地方习惯法的时候不列颠岛上的英国虽然也受到这一运动的冲击与影响但由于它已在习惯法基础上形成了全国通行的判例法且这种形式的法律已为英国社会和英国的司法界普遍接受成为难以改变的发展方向所以罗马法法制现代化研究第六卷的传播注定在这里不会结出西欧大陆式的果实莱辛格正如西方学者斯“一书中所言在《比较法》英国的这个阵地已为普通法所占领罗马法来得太晚了、①二英国法体系的确立对于英国法来说中世纪是一个具有特殊重要意义的时代也是一个极具创造力的时代在这个时代里英国人显示了自己非凡的勇气和法律智慧不仅创立了自己独特的法制传统也筑建起由普通法衡平法和制定法构成的独特的法律体系系又在以后的历史中得以不断发展和完善一普通法这支法律体作为英国法的主要法律渊源普通法指的是世纪前后由普通法院创制并发展起来的通行于全国的普遍适用的法律普通法的形成与英国判例法传统的形成同步而行可以说它是英国判例法传统形成的直接结果或产物是其形成的重要历史条件如前所述诺曼人征服后建立的中央集权制政体和统一的司法机构以及巡回审判制什么叫普通法即普通法的概念为何要对这一问题作出解②释主要是因为普通法一词在西方法学中有多种含义英国法独有的概念并非是此外即使在英国法中也可以在多种涵义上使用它①斯莱辛格著《比较法》收。纽约②年第版第页参见沈宗灵著《比较法学论》北京大学出版社年版第巧一页论英国法制传统的形成与英国法体系的确立从一般意义上说所称的惯法“普通法概念最初来自中世纪教会法学家”表示教会的一般法律以区别于各种地方习“在法德等欧洲大陆国家普通法指那些区别于地方习惯适用于整个国家的法律“普通法也可泛指与根本法或特别法相对称的一种法律但这种意义的普通法在英语中通常又称。或就其狭义意义而言普通法是指以判例形式构成适用于全国的英国法律义但这个意义上的普通法概念在英国法中也有多重含在表现形式上作为判例法普通法中不仅包含由普通法法院创立并发展起来的一套法律制度也包含衡平法依照特有的救济方法和诉讼程序创立并发展起来的一套判例法制度为此普通法也有判例法之称在救济方法与诉讼程序方面普通法与衡平法相比又有显著区别普通法仅指以令状制为基础由普通法院创立并发展起来的一套法律制度还应指出当英国法后来发展为世界法系之一时它又被冠以普通法法系之称但在普通法法系““中不仅有普通法还有衡平法和制定法普通法作为英国法最早形成的主干法律是三者的总称普通法有哪些特征呢发展以判例法为主要法源作为独具风格的一种法律制度普通法所具有的特征是多方面的例如历史的连贯性与持续不断的法官造法“”体系庞杂无系统分类概念术语独特等等都是普通法的基本特征格和内在实质的是它的两大特征即利但最能体现普通法风“遵循先例“程序优先于权“遵循先例“遵循先例不仅是普通法的重要特征和根本原则也是英国判例法与其他国家判例法性质不同的关键所在从宽泛意义上说判例法作为法官通过司法判例创立和发展起来的法律并不是英国所独有人类文化学和行为学研究成果表明世界各民族几法制现代化研究第六卷乎普遍存在尊重本民族传统和崇拜权威的倾向为此某一特定社会中的集团或个人在处理问题时往往喜欢参照前人的解决办法下属也往往在处理相似问题时注意仿效具有某种权威的上司的作法这种倾向反映在法律上就表现为司法者在处理案件时常常参照先前的司法判决而下级法院在审理相似案件时也往往会遵循上级法院所作的判决如果将这种作法称为判例法“”无疑世界各国的法制中都程度不同地存在着判例法但是英国的判例法又不同于其他法系的判例法关键在于英国法官在审理案件时对司法先例不仅仅只是参照和可以遵循而且必须遵循且先例不只是示范的模式也是对后来案件具有法律约束力的判例这就是英国普通法适用的遵循先例的根本原则遵循先例原则的确立立英国遵循先例原则的形成与发展经历了一个相当长的发展过程直到世纪中叶才最终正式确在此之前判例的法律约束力并不明确法官仍可以不依据判决先例实质上只具有影响力并不具有绝对的例而自由地进行殉强制力经过数百年的司法实践为增加法律的稳定性伴随着法律著作特别是判例集的出现遵循先例原则才逐渐形成在判例作为先例被法官援引的初始年代法律著作尤其是法律权威著作对普通法的形成具有十分重要的意义可以说它是普通法先例原则存在的原始依据英国中世纪有影响的普通法著作首推格兰威尔所著的《英国的法律与习惯》此书用拉丁文写成于法院和教会法院的管辖权习惯年左右发表主要论述了王室法院关于土地争论的程序也涉及契约法刑法以及世俗英国法律与其次是布拉克顿所著的《年约完成于年一此书也用拉丁文写成并以格兰威尔评论诉讼形式为模式以判例进行阐述评注对当时的案例进行了广泛而深湛的评论尔顿第三部是年一年利特年一年所著的土地保有法》用法语写成完成论英国法制传统的形成与英国法体系的确立于年它以《年鉴》为资料依据详细论述了各种土地占有关系因为它是从实体法角度论述的所以在英国法学界长期广为传播“它还以第一部刊印的权威法律著作而著称于世英国著名”大法官爱德华科克登峰造极的巨著年一年称它为普通法的光辉”这些产生于中世纪的普通法著作长期成为法院办案的依据对英国判例法的概念体系范畴的定型化和条理化起了十分重要的作用英国遵循先例原则的最终得以确立应当说与《判例集》的问世及发展有着更加直接的密切的联系因为判例的约束力事实上是指《的约束力随着时间的推移与历史的积累浩如烟判例集》海的判例不可能单靠法官个人的寻觅与记忆来引用判例集》成于英国最早的一部《年前后出于私人之手系以爱德华一世时期律师的法庭笔记为基础编成的因按年代顺序编排故称《年鉴》此后直到亨利八世在位的年为止《年鉴》都连续在出版年一年在内容上注重律师年鉴》《与法官的间答并不注重于判决和判决的理由世纪时判例作为先例引用已成惯例版从年随着《年鉴》停止出年至年出现了许多冠以编者名称的判例集如年一《普洛登评论集》年一年等年德耶尔判例集》《年年一《科克判例集年一《克洛克判例集》这种由私人汇编判例的状况一直延续到世纪因而又出现了一些判例集著作如马罗判例集》蒙特等判例集》这些判例集注重汇集判决及其理由增加了判例的论证使判例作为先例而被援引的作用获得明显的发展到世纪下半叶英国著名法学家布拉克斯顿的《提出司法判英国法释义》法制见代化研究第六卷决是构成普通法一部分的习惯存在的主要的和最权威的证据的论断之后判例的约束力开始有了理论依据”①年英国国会正式通过一项法律专门就判例的应用作出原则性规定肯定了遵循先例原则从而使先例具有约束力的权威一般认为年年国会法》的颁布标志着英国遵循先例原则的基本确立《上议院对“叹伦敦街道有轨电车股份有限公司诉伦敦市政府》上议院亦应受其自身判决约束一案的判决明确指出进一步使遵循先例原则在法律适用上的权威地位得以巩固这个原则才最终确立遵循先例原则的涵义杂可主要归纳为以下几点英国遵循先例原则的涵义比较复①判例具有约束力所有法院均要受有关判例的约束根据英国学者克莱克尼尔的解释遵循先例原则就是以相似的方法处理相似的案件并遵循既定的法律规则与实践”②这就是说一个法院先前的判决对以后法院处理案件具有法律约束力必须遵照执行②判例的约束力与法院的等级结构相联系其一上级法院的判例约束力在英国各个法院均要受较高等级法院判例的绝对约束较高等级法院的判例只有在被更高等级的法院变更或被制定法变更时才会丧失其约束力这是总的原则具体说首先英国上议院的判决对任何等级的英国法院有约束力其次上诉法院的判决对高等法院和它以下的法院具有约束力又次高等法院的判决对郡法院具有约束力在英国普通法的①参见页。卜古德哈特《英国法与法国法中的判例》年英文版第②英〔克莱克尼尔著《英国法律制度教科书》第页转引自林榕年主编《外国法制史》中国人民大学出版社年版第页论英国法制传统的形成与英国法体系的确立司法运作中上级法院的判例约束力一般是无条件的绝对的除极特殊的情况外不允许以该判例的实质上的不当为理由而拒绝接受它的约束其二同一法院或同一级法院的判例约束力首先从英国上议院来看在相当长的时期英国上议院不能变更本院过去确立的判例即不论该判例实质上多么不当只要已经确定就无权将其变更变更只能依据国会的制定法来进行这样做的目的是为了有利于判例的固定化以保证法律的稳定性直至年上议院通过一项决议宣布在特定条件下上议院可以不必遵循自己先前的判决决议指出“……过于机械地格守先例可能导致在特定案件中的不公正并且过分地阻碍法律的适当发展因此……在普遍遵循自己先前判决的同时如果认为有必要可以违背先前的判决”①这一变化表明英国统治阶级为适应社会条件变化在适用先例原则上采取了灵活手段从而使英国法在稳定性与灵活性的结合上迈出了重要的一步其次从英国最高法院的上诉法院和高等法院来看上诉法院也受本院以及同一级的固有的法院判例的约束一般也不允许植自将其变更高等法院原则上也是受本院或同一级固有法院判例的约束除遇到先前判例明显违背现实法律精神或继续适用会导致明显不公正时可有权拒绝遵循这种先例但高等法院行使这种权力极少为保证法律的稳定性轻易不会做出这样的抉择其三下级法院的判例约束力比其等级低的法院判例约束在英国较高等级的法院不受相反如果下级法院的判例认为违反法律或不公正时上级法院有权予以变更作出与它不同的判决③遵循先例主要指遵守判决理由遵循先例原则在司法实践①英〕【克莱克尼尔著《英国法律制度教科书》第页转引自林榕年主编《外国法制史》中国人民大学出版社年版第页法制现代化研究第六卷中的适用并不是一种简单易行的事情需要采用区别的技术从与具体事实交织在一起的判例中去寻找法律规则“”而发现和确定法律规则的一个重要问题就是如何区分构成判例组成部分的判决理由”和附带意见“”判决理由是判决的依据和核心其主要包括两个内容判决中关系重大的事实根据重大事实提出的法律上的判断是使判例具有法律约束力的重要部分判决理由判决附论或附带意见是指对该判决不一定必需的法律理由和声明一般指对某一种可能性作出的法律上的推论它没有约束力仅有供参考的作用区别判决理由和判决附论是十分重要的因为判例之所以有约束力后任法官之所以必须遵循正是由判决理由决定的而法律规则也存在于判决理由之中但就每一具体判例来说其本身并没有明确算出哪一部分为判决理由哪一部分为判决附论这就需要法官和律师自己去区分认定这一项具有技术性复杂性与灵活性的工作有时在下级法院认为是理由很可能在上级法院被认为是附论并可据此将其推翻此外法院与双方当事人也很有可能在案件审理适用的先例上出现意见分歧认为法院引用的先例不适合本案胜的把握正因如此英美国家律师的作用才显得那么重要你必须熟悉有关案件的众多判例方能作出有效的辩护也才有取遵循先例是否会阻碍法律的发展这是西方学术界多年争论的问题大陆法系国家不少学者认为遵循先例僵化守旧难以重视和发现新的规则有碍法律的发展而且各个法官均从自己理解的角度适用先例难以有统一的看法也不利于法律的统一但英国学者却执著地认为数百年积累起来的判例是取之不尽用之不竭的法律经验与法律智慧宝库是法律发展的良方妙法从实践中看适用遵循先例原则的英国判例法至今也仍具有很强的论英国法制传统的形成与英国法体系的确立生命力并未出现衰落趋势应当说英国有发展法律的一套办法判例法本身也有许多灵活的机制例如①在无先例可循时法官可以及时适应社会发展需求针对新的社会关系确定新的规则创立先例②由于判例中的法律规则并不是一目了然和十分确定的且从绝对意义上讲也不可能存在两个事实情节完全相同的案件因此法官在援引先例时不仅有很大的斟酌权也必然会对先例做出扩大或限制性解释这些解释无疑要受到当时社会条件的影响实际上便是根据新的社会关系发展或修改旧的先例规则使之适应时代需要的过程正所谓旧瓶装新酒况下先例还可以被推翻不必遵循改变先例确立新的法律原则③在特定情④通过国会颁布制定法可以“程序优先于权利史英国普通法是以程序法为中心建立起来的法律体系程序法在普通法中有特殊重要的地位在英国人长期的观念中权利是自然而然地存在的但权利的行使和救济必须依照法律程序来进行因此权利体现于法律程序之中权利由程序来设定权利因程序的存在而存在程序甚至比权利本身更重要直到世纪英国的法官和法学家仍然把注意力主要集中在程序法上从有无救济方法出发来看待实体法规定的权利奉行程序优先于权利的原则“”正如英国著名法学家梅因“年“一年生动而确切地描述普通法是在程序的缝隙中渗透出来的法国比较法学家勒内达维德”①也指出普通法不是以实现公平为目的的体系更确切地说它是在越来越多的案件中能①法」勒内达堆德著《当代主要法律体系》上海译丈出版社转引自「年版第页法制现代化研究第六卷保证各种纠纷解决的各种程序的堆积①程序问题之所以在英国法中受到高度重视还同以下几种因素密切相关与英国普通法是通过程序形成发展起来的而诉讼形式则以令状制度为基础有关“程序优先于权利”是指一项权利能否得到保护和实现首先要看当事人所选择的程序是否正确如果程序出现错误必然导致权利的丧失英国普通法正是借助于诉讼救济手段发展起来的而这种诉讼救济手段则以令状制度为基础”令状的原义是指国王发布的成文命令或批准令早在盎格鲁撒克逊时期即已存在诺曼征服后将其用于司法制度国王为将地方领主的司法管辖权收归中央实现司法统一化和集权化要求臣民必须申请并获得国王签发的令状方能起诉已基本形成无令状则无权利“至亨利二世时的原则令状有许多种类根据原告申诉内容的不同而区分并逐渐定型其中原始令状即开审令状最为重要它是诉讼成分的前提不同的令状分别规定了不同的诉讼形式和诉讼程序即每一令状都规定着相应的法院管辖相应的传唤方式签辩方式审理方式判决方式和执行方式等等如果当事人申请不到相应的令状或错误地选择了令状其诉讼请求就得不到法院的受理其权利也就得不到保护或实现同时不同的令状载有不同的实”体法规则而这些规则是在程序的缝隙中渗透出来的没有独立的地位这一点在英国早期的判例汇编及法学著作中可以明显看出除正确地选择令状外诉讼形式也是十分严格的例如在某种程序中应当用哪些词语称呼原告与被告都是有规定的如果将这些词语在另一种程序中应用就可能导致败诉另外原告在诉①法勒内达维德著《当代主要法律体系》上海译文出版社页年版第论英国法制传统的形成与英国法体系的确立讼中还必须提出构成要件的足够重要事实如果缺少其中一项诉讼也不得成立如果被告全部或部分地否定原告提出的主要事实在否定的限度内形成事实上的争论则要由陪审团在事实审理的基础上作出评断此外如果在原告提出的事实中有一个不能得到证明或被告对其中一项反证成功原告就要败诉综上可见英国普通法必须通过各种程序方可作出判决而如何作出判决往往是难以预料的这要看程序进行得是否符合法律要求多少世纪以来英国法官与律师之所以将注意力集中在诉讼程序上正是因为实体权利的实现必须以正确的程序为先导年以后英国虽然进行了诉讼制度的改革废除了令状制度简化了诉讼程序程序法的地位有所下降实体法的地位有所提高但古老的程序的传统观念依然根深蒂固正当程序原则仍得到充分强调法院判决也往往会由于程序上的疏漏而被推翻年一正如法律史学家梅特兰年所言我们已经埋葬了旧的诉讼形式但它们。”仍从坟墓中走出来统治着我们。与英国独特的法律分类和怯律概念有关研究英国法就会发现在英国法中找不到我们熟悉的大陆法系关于法的分类与概念例如公法与私法民法商法经济法等等但却存在财产法契约法侵权行为法等独特的分类和概念而这种分类和概念的形成也是与诉讼法密切相联的英国法的分类是历史自然形成的产物并且基本上是与司法实践为基础根据诉讼程序的要求划分的与西欧大陆各国在特定的时期建立在纯学理基础上的分类完全不同英国财产法分为动产与不动产这种划分源于英国诉讼形式中的对物诉讼①英〔梅特兰《普通法的诉讼形式》伦软剑桥大学出版社页年版英丈版布法制现代化研究第六卷和对人诉讼、前者要求收回实物特定物后者要求特定人归还原物或赔偿损失在世纪中叶诉讼制度改革前不动产涉及的权利一直由对物诉讼加以保护而动产涉及的权利则由对人诉讼保护两种诉讼形式由不同的令状加以区别英国契约法最早源自违约损害赔偿令状而侵权行为法也是从非法侵害令状发展而来的这些说明英国法的分类都是历史发展中普通法诉讼形式的派生物它们的基本原理均可以在诉讼形式中找到说明来的英国法中的一些具体概念也深受诉讼形式的影响如普通法上的所有权概念也是从对物诉讼和损害赔偿之诉衍生而与英国传统的法学教育模式培育出的法律观念有关国比较法学家勒内达维德认为法“英国法既不是大学传授的法律也不是钻研原理的法律而是熟悉诉讼程序者和开业律师的法律”①这种说法是符合英国法的状况的在英国一些享有盛誉的法学家大都是出身于律师行业的法官而不是大学教授而研究和熟谙法的各种原理在法学家看来并无多大意义他们的任务主要是寻找可以向法院起诉的诉讼程式并必须将注意力全部集中在极为形式主义的诉讼程序中可能会遇到的各种情况和障碍以求达到诉讼的终点完成整个诉讼程序这种法律观念的形成在很大程度上与英国传统的法学教育模式有关英国律师学院的法学教育主要是法律事务教育尤其注重案例教学法”课程主要以讲授和分析典型案例为主教学也往往以诉讼程序与证据问题为中心而教育的目的就是为了培养具有独立分析问题和解决问题的未来司法实务家这种教育目的和观点自然也影响到英国的法学研究使其应用法学和法律实用主义的①法」勒内达维德《当代主要法律体系》上海译文【出版社第论英国法制传统的形成与英国法体系的确立研究最为萦荣和发达这与大陆法注重法理教育热衷于理论法学研究的观点截然相反”英国的这种法学教育模式很自然地就培育出程序优先于权利的法律观念并且根深蒂固地影响着英国人的思维方式使人“们将司法视为理智民主和公正的体现将程序视为法律的核心没有程序法律就不会存在二声平法‘衡平法是英国法的又一重要渊源也是英国特有的法律形式它是世纪左右由英国大法官根据所谓公平“”“正义原则对””普通法不予承认的案件加以审理并在这一审判实践中逐渐发展起来的一整套法律规则因此衡平法也被称为大法官法“值得指出衡平法不是一个完全独立的法律体系它的出现并不是否定普通法而只是以一种新的方式和方法为普通法填空补缺纠偏补弊使英国法更好地适应社会发展的需要一种判例法衡平法也是衡平法的兴起及其发展普通法在发展的过程中日益显露出许多缺陷这不仅是因为它难以适应社会经济的快速发展还因为程序繁琐僵化保守不能有效保护当事人的权利越来越遭致人们的不满些弊端为衡平法的兴起创造了机遇与条件然而恰是这世纪以后英国的封建经济不仅发展到较高水平而且手工业与商业也有了很大发展随着商品经济的发展和财产关系的复杂化新产生的而在普通法范围内找不到适当诉讼形式的案件日益增多公民在实体法上的许多权利难以实现普通法在适用上的狭隘性与救助上的有限性已幕露无遗在这种情况下当事人为维护自己的利益便按照自古以来的习惯直接请求作为正义的源泉“的国王给予保护和裁决最初国王亲自受理这些争讼后因不堪重负便交由大法官审理大法官是国妞法制现代化研究第六卷王的首席大臣又是国王良心的守护者“”在相当长时期由教士担任年才改由世俗人担任大法官在审理案件时享有很大的自由裁量权既不受普通法诉讼程序的约束不要求令状不实行陪审也可以不遵循普通法的先例而主要是以正义或自然法公平作为判案的根据实际就是以大法官个人良好所认为的公平“”“”“”正义原则独自处理这样在普通法体系之外又产生了衡平法开始大法官是以国王名义受理案件年首次出现大法①官以自己名义颁布命令的有文字记载的事例官直接接受申诉的惯例到从而产生了大法世纪大法官官署终于发展成为独立于国王和御前会议的常设机构即衡平法院从此开始了普通法法院与衡平法法院双重司法体系并存的局面最初普通法法院和衡平法法院之间的关系还较谐和两者之间的关系趋于紧张不久巧年民事诉讼高等法院的首席法官爱德华科克因处理考特利诉格兰威尔一案与衡平法院大法官爱尔斯密年一年发生了分歧案情是被告在清偿债务时领取了收据因收据丢失普通法院作出被告败诉的判决先的被告胜诉实际上等于宣布普通法院判决无效后来被告找到了收据改向衡平法院请求救济衡平法院又判决原科克对衡平法院判决提出抗议指出普通法院裁决的讼案衡平法院无权在当事人间进行干预任何就普通法法院的判决向衡平法法院提起上诉的当事人均须处以监禁同年在牛律伯爵案的审理中“”爱尔斯密则辩解说衡平法法院弃置普通法判决的权力这导致了争端的白热化争端诉诸詹姆士一世不是因为判决中的错误或缺陷而是出于衡平法法官的强烈的道德心年一年①英」参见【卜沃英国法渊源》西南政法学院中译本第克《论英国法制传统的形成与英国法体系的确立裁决年詹姆士一世迫于当时舆论的压力不得不作出支持衡平法法院的裁决从此开创了衡平法法院与普通法法院在判决发生冲突时依据衡平法法院判决的先例“”衡平法的灵活性与适应性在初期深受欢迎但因其主要是靠大法官的良心和个人素质决定很不稳定标准也不统一发展到“世纪便受到批评“”正如约翰塞尔登法官”年一①年所讥讽的衡平法随大法官脚步的大小而变化为此从年开有近代衡平法之父之称的诺丁汉大法官年一始进行了将衡平法不确定规则改变为定型制度的尝试于是衡平法也渐渐像普通法一样采取了先例主义原则衡平法原理逐渐实现了规范化和条理化最高法院组织法》将年英国颁布《普通法院与衡平法院合并到新设立的最高法院但这种合并只是司法行政上的合并而并非是实体规则上的融合衡平法上的救助仍属自由裁量权效力优先普通法和衡平法同时为最高法院适用如果对同一诉讼发生普通法和衡平法原则上的冲突时仍是以衡平法衡平法的基本准则在长期的司法运作中以公平“”“正义观念为指导衡平法”逐渐形成了一些独特的基本准则用以指导审判活动这些基本准则表现在许多著名的衡平法格言之中并在衡平法判例中得以充分体现使之有别于普通法”其中较为重要的准则有衡平即平等同的待遇,意即对相同的人给予相衡平法追随法律是对普通法的否定只是对普通法的补充意即衡平法不衡平法将应履行的行为视为已履行的行为①沃克《共国法翎舞》西南政法学院中译本第页法制现代化研究第六卷。。意为根据合法有效的契约当事人应当做而尚未做的行为衡平法推定其已经完成准则的目的在于强调依法成立的契约必须履行这一衡平法不允许有违法行为而无救济方法意即衡平法不受普通法的约束只要公民权利受到侵害并在普通法上得不到救济或虽有救济但当事人感到不公正时衡平法可以给予救济衡平法可对人为一定行为意为衡平法可执行对人的诉讼程序通过强制手段迫使当事人为一定行为请求衡平的人必须为衡平之事意为申请衡平权利的人在请求法院保护该权利时也应按照衡平法的公平原则使自己的言行合乎公平的要求”“正义衡平法重意图轻形式该准则强调衡平法以注重案件的实质内容为特点不看重程序衡平法不做徒劳无益之事意即衡平法的管辖权以其完整性为基础不会发出一项无用或无法履行的命令衡平法上的权利与救助方式由于普通法固守僵化的令状及其诉讼形式使新的社会关系下人们的诸多实体权利无法得到保护衡平法弥补其不足在审判实践中创制了许多新的权利和救助方式其中比较重要的有信托这是英国财产法中最具特色的制度也是衡平法对英国法的主要贡献其含义是一方依照契约享有转让给他的财产所有权并允许另一个享有对该项财产的收益前者称为受托管理人后者称为受益人或信托受益人论英国法制传统的形成与英国法体系的确立衡平法上的赎回权从抵押权人手中收回其财产押人带来极大损失特别履行指抵押人有权在普通法上债务如不能按期支付抵押人就会丧失其抵押财产如土地或土地上的利益从而给抵世纪衡平法肯定了在法律上超过支付日期的抵押物赎回权对抵押人的权利给予保护而指强制履行契约或信托义务的命令是补充普通法上损害赔偿有失公平的一种援助手段普通法上的补偿方法是损害赔偿”但有时受害方并不要求金钱补偿而要求继续履行契约或在涉及土地以及稀有财产等契约中有时损害赔偿显然是不够的禁令人此为衡平法最重要的救助方式之一指强迫或禁止当事人实施某种行为的命令直接由法院下达给被告衡平法禁令范围比普通法补救的范围广泛普通法仅在非法行为实施之后颁发而衡平法禁令偏够用以制止担心可能发生的非法行为书撤销此外衡平法上的救助方式还有纠正违法行为所获利益等契约文含有欺诈或善意错误陈述的契约返还衡平法的诉讼程序与僵化繁琐的普通法程序相比衡平法的诉讼程序简便灵活快速而实际不必以令状为起点只要有原告的起诉书大法官就能够依照公平正义设定权利给予救助范围也不受限制可提出诉讼起诉书不拘形式请求在某些情况下甚至只要有原告的口头申诉即大法官受理起诉后发布传唤令状直接传被告到庭如被告拒不到庭可以蔑视法魔罪惩处避免了普通法院因缺乏有效手段强制被告到庭使审拘长期拖延的困境案件审理中不要求使用特定法律语言不来用陪审制也无需证人证言和法庭辩论主要由大法官根据衡平法规则进行审理然后就事实作出判法制现代化研究第六卷决在最初几个世纪大法官主要根据公平”正义原则作出判决享有较大的自由裁量权先例原则在衡平法院确立后判决也像普通法院一样必须遵循先例三制定法与判例形式的普通法与衡平法相对应英国自中世纪起也产生和发展起另一种法律渊源即由国家立法机关制定成条文的成文法也即制定法制定法包括国王国会和其他拥有立法权的机关颁布的法律制定法的历史发展最早的制定法来自中世纪国王的立法权其内容主要有涉及国家基本制度的宪章指导官吏政务的诏令晓谕全国共同遵守的规则以及通过国会制定的条例等视为英国早期最重要的制定法文献其中巧年的《大宪章》被它是在英王约翰在位年一年期间因其专横暴虐强征税款在与法国战争中失去大部分领土引起全国上下反对迫于封建贵族骑士和城市居民联合发动战争的压力签署的其主要内容是限制王权确认了封建贵族和僧侣的特权规定国王不得擅自征税任何自由民非经合法程序不得被逮捕监禁放逐没收财产大宪章》虽然是封《建性质的法律但在英国法制史上具有重要意义政权后它被奉为英国宪法的基石德华一世年一资产阶级取得此外在国王立法史上爱年被誉为英国的优士丁尼著名的三个《威斯敏斯特条例》都是由他颁布的其中年的条例规定了对教会财产的保护禁止滥收土地税金刑事案件必须实行陪审制等年的条例扩大了令状的范围规定大法官可以对那些与原有诉讼相似的案件颁发令状并建立了限嗣继承制度年条例规定自由民有权出卖自己的土地而不必征得领主同意但买主须承担卖主原承担的所有土地义务这些条例对英国制定法的发展具有重要意义对封建土地立法的影响意义深远论英国法制传统的形成与英国法体系的确立英国制定法作为立法机关的产物具有最高权威地位是伴随国会的崛起和地位的加强而逐渐形成的福尔年以西蒙德孟年为首的贵族战胜约年一国王在伦敦召开了不仅包括贵族僧侣而且首次邀请骑士和市民代表参加的会议是为英国国会的开端年英王爱德华一世召集国会出席国会的社会阶层和此成为惯例年召开的会议一样从由于每次国会贵族与僧侣骑士与市民代表经常分别集会久而久之成为定制从年起国会正式划分为上下两。院上议院由贵族僧侣组成称贵族院骑士与市民代表组成称平民院下议院由年从开始法案必须由下院向国王提出征得上院同意后方可成为法律国王对法案拥有否决权石伴随国会立法权的加强制定法数量日趋增多地位也逐渐上升但从总体上看在资产阶级革命前国会并未取得至高无上的立法权在很大程度上仍被国王权力制约资产阶级革命后它才真正成为拥有唯一立法权的国家最高立法机关英国最重要的法律渊源制定法也才成为制定法的基本特点在中世纪的英闰法体系中制定法居于次要地位只起补充解释指导或修改判例法的作用当时英国法体系以判例法为主要特征判例法构成法律体系的主体虽然在英国法的发展中制定法的比重在不断增加地位和作用也逐渐提高但就英国法的整体而言如果没有判例法就不能成其为体系因为英国的民法刑法诉讼法等基本法律均是在判例法的基础上形成的即使是宪法中的许多原则也都是以判例和惯例形式加以规定的直到资产阶级取得政权国会成为唯一立法机关之后发展至今天这种情况才有所改变制定法的地位与效力高于判例法英国在中世纪即已形法制现代化研究第六卷成制定法的地位与效力高于判例法的原则当两者在适用上发生冲突时以制定法为依据同时判例法的发展也不能否定制定法的效力相反制定法却可以修改包括普通法和衡平法在内的判例法判例法传统对制定法的适用具有一定影响在英国司法实践中由于判例法传统长久的影响使法官已习惯于以先例作为审理案件和作出判决的依据这就使得英国制定法在适用上往往又出现这样的情况即某一项制定法颁布后先由某些法官据此判案制成判例经过法官解释的制定法才会为法官接受并普遍遵循成为司法实践中真正的法“综上所述可见英国法传统与英国法体系获得世界性影响是在其进行了资产阶级革命以后并与其殖民征服有直接关系作为西方两大法系发源地之一的英国法自现代以来因美国法的后来者居上显得多少有些失落但其绵延至今的古老的法律文化传统和独特的法律体系在世界法律史上却永远是一座不朽的丰碑